"Re-impugnar" é possível?

Impugnação indeferida: é possível oferecer nova impugnação pelas mesmas razões anteriormente aduzidas?

*Por Larissa Panko

A impugnação ao edital se constitui no instrumento por meio do qual se questiona a legalidade de determinada cláusula editalícia, seja por se considerar que esta contraria dispositivo expresso de lei, seja por contrariar os princípios regentes das licitações ou, ainda, por se mostrar irrelevante ou impertinente à execução do objeto licitado.

No bojo da Lei 8.666/93, ilustrativamente, vejamos a regra inserta em seu art. 41, relativamente à figura da impugnação, in verbis:

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§1º. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1º do art. 113.

§2º. Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.                 

§3º. A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.

§4º. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

Perceba-se, pois, que não há disciplina específica versando acerca da temática proposta a estudo. Ou, em outras palavras, a legislação de referência silencia acerca da possibilidade (ou não), do licitante/interessado que tiver sua impugnação ao edital indeferida pela Administração, oferecer, posteriormente, nova impugnação pelas mesmas razões anteriormente aduzidas.

Considerando isto, a fim de perscrutar o deslinde adequado à indagação ora enfrentada, apresentam-se de grande valia, como referencial, as disposições encartadas nos arts. 505 e 507 do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), in verbis:

Art. 505.  Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:

I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.

(...)

Art. 507.  É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

Some-se a isso, as seguintes manifestações por parte do Tribunal de Contas da União (TCU), as quais, apesar de versarem acerca da interposição de recurso em face do teor de Acórdão prolatado pela Corte de Contas federal, podem, pela pertinência temática, serem adotadas como argumentos nas razões de decidir aqui alinhadas:

Voto:

(...)

Manifesto minha concordância com a proposta de encaminhamento uniforme constante dos pronunciamentos acima mencionados. De fato, a peça apresentada pelo recorrente não reúne os requisitos de admissibilidade para que seja conhecida como recurso de revisão. Isso porque além de ter sido interposta intempestivamente e de não revelar a ocorrência de fato novo capaz de alterar o julgamento pela irregularidade de suas contas, o responsável já havia lançado mão de recurso de revisão o que configura a preclusão consumativa. Por isso, impõe-se o não-conhecimento do presente recurso[1] (sem grifos no original).

 

Voto:

(...)

4. Ensinam os doutrinadores que a preclusão é a perda de uma faculdade ou direito, por não ter sido exercido no tempo e modo oportunos. Ainda segundo a doutrina a preclusão pode ser temporal, lógica e consumativa, segundo as causas que a originam. A preclusão temporal decorre do esgotamento do prazo para o exercício de faculdade processual. A preclusão lógica ocorre quando a prática de um ato é incompatível com a prática de outro. A preclusão consumativa, por seu turno, resulta de atos decisórios tornados definitivos. As questões decididas por esses atos não podem ser reexaminadas.[2]

De modo convergente, e igualmente tratando da interposição de recursos (em sede de licitações e contratos administrativos, no caso), Marçal JUSTEN FILHO leciona:

Em princípio, todas as decisões administrativas comportam recurso, ressalvadas as hipóteses de (a) ter precluído o direito de o interessado interpor recurso por razões temporais (decurso do prazo), consumativas (exercício anterior do direito de recorrer) ou lógicas (conduta incompatível com a vontade de recorrer) ou (b) a autoridade que emitiu a decisão ocupar a hierarquia mais elevada no âmbito do órgão administrativo.[3]

(...)

Se já interpusera recurso, deverá ser extinto por desaparecimento do pressuposto recursal.[4]

Considerando, então, que o/a impugnante que tem a sua impugnação indeferida já exerceu o seu direito de questionar os termos do edital arguidos quando do oferecimento de sua contenda, sustenta-se, em resposta ao questionamento em exame, que tal licitante/interessado não mais poderá questionar estes mesmos termos por esta via (impugnação). Operando-se, pois, neste contexto, a preclusão consumativa da matéria já anteriormente arguida.

Entrementes, é relevante comentar: ainda que a apresentação de nova impugnação após o indeferimento de outra anteriormente indeferida, pelas mesmas razões outrora aduzidas não se revele possível, propugna-se, nada impedirá a apresentação de pedido de reconsideração em face da decisão em si que indeferiu a impugnação anteriormente ofertada, com base no direito constitucional de petição (Constituição da República, art. 5º, inc. XXXIV, al. ‘a’).[5]

Para além da possibilidade de se apresentar pedido de reconsideração em face da decisão que deliberou por indeferir determinada impugnação, defendida por esta subscritora, Marçal JUSTEN FILHO sustenta a interposição de recurso ante ao referido indeferimento. Confira-se, por derradeiro, o magistério do autor:

A legitimidade recursal é atribuída àquele que participa da licitação (ou que se encontra em condições de participar dela) ou do contrato administrativo.

O recurso pode ser interposto, em princípio, pelo licitante, quando se tratar de impugnar atos praticados no curso da licitação.

Admite-se que, até cinco dias antes de encerrado o prazo para apresentação da documentação ou das propostas, qualquer interessado possa exercitar a faculdade recursal. Assim, por exemplo, um potencial interessado pode impugnar uma certa cláusula do edital. Se sua impugnação for rejeitada pela comissão de licitação, o particular está legitimado para o recurso.

Também se faculta o recurso ao potencial participante da licitação, afetado por decisão atinente à inscrição própria ou de terceiro no registro cadastral (admissão, alteração ou cancelamento).

Não possui legitimidade para recorrer o terceiro que não participa de licitação ou não está inscrito em registro cadastral. Aquele que deixar decorrer o prazo para apresentar propostas perde legitimidade para interpor recurso. Se já interpusera recurso, deverá ser extinto por desaparecimento do pressuposto recursal. Também carecem de legitimidade recursal os licitantes inabilitados ou desclassificados, relativamente aos eventos posteriores à sua exclusão. Não possuem, ainda, legitimidade recursal os não inscritos em registro cadastral relativamente às decisões correspondentes a tal registro.

Possuem legitimidade recursal, ainda, os contratantes com a Administração Pública, relativamente aos atos que se refiram ao contrato.

Não se admite, contrariamente ao que ocorre no Direito Processual, recurso ao terceiro prejudicado. A condição de terceiro elimina o cabimento do recurso. Se o terceiro for prejudicado, caber-lhe-á exercitar o direito de petição[6] (sem grifos no original).

Posicionamento este, que nos termos apresentados por JUSTEN FILHO, ao que parece, assentar-se-ia no exercício do contraditório e da ampla defesa. Observe-se:

A Constituição assegura a todos os litigantes e em todos os processos administrativos o direito ao recurso (art. 5.º, LV)[7]. Isso impede que se restrinja o direito de recurso a apenas algumas hipóteses típicas ou específicas. A fórmula “(…) decisão (…) de que não caiba recurso hierárquico”, contida no art. 109, II, 3 deve ser interpretada em termos. Em princípio, todas as decisões administrativas comportam recurso, ressalvadas as hipóteses de (a) ter precluído o direito de o interessado interpor recurso por razões temporais (decurso do prazo), consumativas (exercício anterior do direito de recorrer) ou lógicas (conduta incompatível com a vontade de recorrer) ou (b) a autoridade que emitiu a decisão ocupar a hierarquia mais elevada no âmbito do órgão administrativo[8] (sem grifos no original).

Pois bem. À vista do exposto e à guisa de conclusão, propugna-se: uma vez que o/a impugnante que teve a sua impugnação indeferida já exerceu o seu direito de questionar os termos do edital por esta via, opera-se neste contexto a preclusão consumativa da matéria já anteriormente arguida, consequentemente, diante do indeferimento de tal impugnação, não será possível o oferecimento de uma nova pelas mesmas razões anteriormente aduzidas. Isto, afirme-se uma vez mais, sem prejuízo da apresentação de pedido de reconsideração em face da decisão que deliberou pelo indeferimento, com esteio no direito constitucional de petição.

Compreensão esta, por fim, sustenta-se, também aplicável às licitações instauradas sob a égide da Lei 10.520/02 e da Lei 13.303/16, indistintamente.

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] TCU. Decisão 492/02 – Plenário.

[2] TCU. Acórdão 544/97 – Segunda Câmara.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.423.

[4] Ibid., p. 1.424.

[5] Constituição da República, art. 5º, inc. XXXIV, in verbis: “XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;”

[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 1.424.

[7] Constituição da República, art. 5º, inc. XV, in verbis: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

[8] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 1.423.

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