Você sabe contar o prazo de vigência contratual?

Considerações sobre o imbróglio da contagem dos prazos contratuais

Por Juliana Miky Uehara*

 

Afinal, em que momento se inicia a vigência do contrato? E mais, como se processa a contagem de início e término da vigência contratual, notadamente para fins de prorrogação da avença?

A lei não deu resposta a estas questões. O caput do art. 61 da Lei 8.666/93 determina a sujeição dos contratantes (leia-se Administração e contratado) às normas prescritas na Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais, mas disso nada se extrai sobre a vigência contratual, observe-se:

Art. 61.  Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

A despeito da lacuna nas disposições normativas em apreço, a doutrina majoritariamente interpreta a primeira parte do parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93 como se a expressão “condição de eficácia” fosse sinônimo de vigência e, partir desta premissa, firma o entendimento de que a vigência iniciar-se-ia a partir da publicação do extrato do contrato na imprensa oficial. Neste sentido, confira-se o posicionamento de dois abalizados doutrinadores:

Joel de Menezes NIEBUHR

Pois bem, o contrato é válido a partir do momento que foi assinado pelas partes em conformidade com a ordem jurídica. Pode-se dizer que o contrato válido é o contrato existente em conformidade com a ordem jurídica.

O contrato é vigente a partir do momento em que pode começar a produzir efeitos. Perceba-se que o contrato pode ser válido e não vigente.  Por exemplo, entidade administrativa pode perfeitamente assinar contrato em dezembro, para que ele comece a produzir efeitos a partir de janeiro. Nesse caso, o contrato é válido a partir de dezembro, no entanto ele só estará apto a produzir efeitos a partir de janeiro; ou seja, só será vigente a partir de janeiro.

O contrato é eficaz desde que produza os seus efeitos. Ou seja, ele pode ser válido (existir em conformidade com a ordem jurídica), vigente (está apto a produzir efeitos), e ineficaz (não produz efeitos). A título ilustrativo, a Administração firmou contrato para manutenção de elevadores em dezembro, para que o contratado começasse a prestar os seus serviços a partir de janeiro. Então, como dito, o contrato é válido a partir de dezembro e vigente a partir de janeiro. No entanto, o contratado, a partir de janeiro, não presta os serviços para os quais foi contratado, não faz a manutenção, nem aparece para fazê-lo.  Nessa situação, o contrato é válido, é vigente, mas não é eficaz, porque na prática, não produz efeitos, não é obedecido, cumprido.

Com base nessas considerações, volta-se a tratar do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, na passagem que prescreve que a publicação é condição para a eficácia do contrato. Ora, se a publicação é condição para eficácia, o contrato não está apto a produzir efeitos enquanto não publicado. Isso significa que sem a publicação o contrato não é vigente. Repita-se que o contrato é vigente desde que esteja apto a produzir efeitos.  O dispositivo em comento, ao prescrever que, sem a publicação, o contrato não pode produzir efeitos, esta prescrevendo, a rigor científico, que a publicação é condição de vigência do contrato.

Por oportuno, ressalta-se que a publicação não é condição para a validade do contrato. O contrato é válido desde o momento de sua assinatura e desde que ele seja compatível com a legalidade, no sentido amplo. A publicação é condição para produzir efeitos, portanto requisito de validade para a vigência do contrato, não de validade do próprio contrato.[1]

 

Marçal JUSTEN FILHO

O instrumento contratual somente produzirá efeitos, de regra, após publicado na imprensa oficial. A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou no defeito da publicação, a situação se regulariza com nova publicação.

A Lei não indica se a publicação é condição de eficácia inter partes ou erga omnes. Mas pouco sentido teria a exigência se se tratasse de eficácia perante terceiros. Se o contrato fosse eficaz entre as partes, a publicação seria irrelevante e de pouca utilidade. Essa interpretação frustraria a razão de ser da exigência, o que basta para sua rejeição. A publicação prévia destina-se a evitar que se dê execução a um contrato cuja existência não foi previamente divulgada a toda a comunidade. Isso acarreta sérias consequências, pois os deveres contratuais não se encontram em vigor antes de ocorrida a publicação. Logo, os prazos contratuais deverão ser computados a partir da data da publicação e, não, a partir da data da assinatura. Somente em hipótese anormal é que se aplica entendimento diverso. Tal se passa, por exemplo, em hipótese de contratação emergencial, que exija o início da execução da prestação antes mesmo da publicação. Eficácia e vigência não são expressões sinônimas, mas há relação entre ambos os institutos. Para os fins ora estudados, a vigência consiste no período de tempo durante o qual um contrato administrativo se apresenta como obrigatório para as partes. A eficácia significa a potencialidade de produção dos efeitos do contrato. Quando a lei estabelece que a publicação é condição do início da eficácia do contrato administrativo, isto acarreta que a própria vigência não se inicia antes da publicação.  Isso não equivale afirmar que a vigência se inicie na data da publicação. Até é possível que a vigência se inicie em data posterior a publicação. Basta que o contrato preveja o início da vigência para o momento futuro, dando-se publicação com uma certa antecedência.

(...)

Eficácia e vigência não são expressões sinônimas, mas há relação entre ambos os institutos. Para os fins ora estudados, a vigência consiste no período de tempo durante o qual um contrato administrativo se apresenta como obrigatório para as partes. A eficácia significa a potencialidade de produção de efeitos do contrato. Quando a Lei estabelece que a publicação é condição de início de eficácia do contrato administrativo, isso acarreta que a própria vigência não se inicia antes da publicação. Isso não equivale a afirmar que a vigência se inicie na data da publicação. Até é possível que a vigência se inicie em data posterior à publicação. Basta que o contrato preveja o início de sua vigência para momento futuro, dando-se a publicação com uma certa antecedência. Ressalve-se que a cláusula contratual que fixar o início de vigência de modo incompatível com a regra do art. 61, parágrafo único, deverá ser interpretada adequadamente. Enquanto não se produzir a publicação, não pode ter início a vigência. É possível afirmar, por isso, que a data da publicação prevalecerá sobre a redação formal do instrumento contratual se esta fixar início de vigência em momento anterior à publicação do extrato na imprensa.[2]

Abre-se aqui um parêntese expositivo pela conveniência de refutar a tese ora apresentada. Apesar de a interpretação dos ilustres doutrinadores ser tecnicamente defensável, o acatamento acrítico e indistinto deste entendimento produz sérios reveses quando da prorrogação contratual, haja vista ser nítida a confusão entre a dimensão ocupada pela vigência dentro do conceito eficácia do contrato. Explica-se melhor.

Como se sabe o contrato administrativo, enquanto ato e fenômeno jurídico que é, insere-se em três planos: existência, validade e eficácia. O primeiro diz, pois, com presença de elementos necessários à formação do contrato administrativo; o segundo, refere-se à compatibilidade do contrato com as determinações legais; ao passo que o terceiro, refere-se à capacidade do contrato produzir efeitos. Ocorre que essa capacidade de produzir efeitos (eficácia), deve ser avaliada em mais de uma dimensão. Não há consenso doutrinário sobre as dimensões de eficácia, cada doutrinador nomeia e especifica seu modo de ver e compreender os efeitos. Cá para nós, parece mais acertado distinguir a eficácia em duas dimensões: material e formal. A primeira diz, pois, com os aspectos fáticos da contratação, que perpassam desde os efeitos temporais,[3] espaciais[4] e subjetivos do contrato;[5] ao passo que a segunda se refere à observância das formalidades inerentes à prática do ato nos termos exigidos pelo parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/93. 

Essa dissociação de ideias harmoniza a existência de um contrato materialmente vigente, eis que produzindo seus efeitos desde a data da assinatura, mas formalmente pendente de eficácia, haja vista a ausência de publicação do extrato da contratação na imprensa oficial.

A tese ganha ainda mais relevância, à medida que se constata que apesar de condicionar a eficácia do contrato à publicação na imprensa oficial, os mencionados doutrinadores, são remansosos em afirmar que a ausência de publicação do contrato não passa de mero vício formal, passível de correção a qualquer tempo, observe-se:

NIEBHUR

Ora, a publicidade e o prazo para publicidade são formalidades. Se não há publicidade ou se não há publicidade no prazo legal, cumpre reconhecer o vício de formalidade.

Em virtude de tais vícios de formalidade, isto é, o contrato não foi publicado ou não dentro do prazo estabelecido na Lei, os efeitos dos contratos não devem ser necessariamente invalidados. É que os vícios de formalidades podem ser convalidados. A propósito, a convalidação é ato administrativo que sana os defeitos existentes em ato anterior.[6]

 

JUSTEN FILHO

O instrumento contratual somente produzirá efeitos, de regra, depois de publicado na imprensa oficial. A ausência de publicação do extrato do contrato não é causa de sua invalidade. O defeito não afeta a contratação. A publicação é condição para o contrato produzir efeitos. Na ausência ou no defeito da publicação, a situação regulariza-se com nova publicação.[7]

Embora não o façam de modo consciente ou explícito, ambos reconhecem que a ausência de publicação se situa em outra dimensão, já que expressamente constatam que tal vício ostenta predicados de ordem meramente formal, que autorizam, inclusive, a publicação extemporânea do extrato, sem que para isso ocorra qualquer prejuízo em desfavor da Administração.

Por isto, com as vênias de estilo por dissentir, afigura-se um equívoco adotar o posicionamento destes notáveis mestres os quais por hábito reverencia-se. Para que se possa predicar a eficácia do contrato há que se ter em mente suas duas dimensões, fato que harmonizaria a dissociação da data de início da vigência do contrato da data de sua publicação na imprensa oficial. Dessa forma, seria possível eleger como a data de início de vigência do contrato o dia em que as partes subscreveram a avença ou outro prazo que seja expressamente indicado no contrato e reputar-se como válidos os atos praticados com base no instrumento contratual assinado, independentemente da ocorrência ou não da publicação do extrato na imprensa oficial, já que apesar de formalmente pendente de eficácia, o contrato encontra-se materialmente apto à produção de efeitos.

Existem, ainda que de modo bastante tímido, algumas manifestações em sentido semelhante às proposições apresentadas, observe-se:

Lucas Rocha FURTADO

A Administração Pública deve, portanto, sempre providenciar a publicação do extrato do contrato em órgão de divulgação oficial, condição legal para que possam ser efetuados pagamentos. Caso sejam realizados pagamentos decorrentes da execução de contratos celebrados pela Administração sem que tenha sido providenciada a devida publicação do seu extrato, viola-se, sem dúvida, a exigência do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93, que impõe a publicação do extrato como condição de eficácia da avença, devendo, no entanto, esse tipo de ilegalidade ser tida como de caráter formal, pois que em nada afeta ou compromete a execução e validade do contrato. Deve, no entanto, essa irregularidade acarretar a responsabilidade dos agentes administrativos que praticam tal ilegalidade.

Nessa linha, tendo de natureza formal a falha caracterizada pelo atraso na publicação do extrato, ainda que deva ser evitada, não deve retardar o início da vigência contratual, pois a publicação apenas confere eficácia ao contrato, reputando como válidos os atos praticados com base no instrumento contratual assinado[8] (sem grifos no original).

 

Advocacia Geral da União (AGU)

Assim, conclui-se que os termos de contrato não devem condicionar o início de sua vigência à publicação do extrato de que trata o art. 61, parágrafo único da lei nº 8.666/93, mas indicar como início de sua vigência a data de sua assinatura ou de prazo expressamente indicado no instrumento contratual ainda que anterior ou posterior à publicação.[9]

Assim, a despeito da polêmica que permeia o tema, parece mais acertado que a vigência contratual se inicie a partir da assinatura do contrato e não a partir da publicação do extrato de contrato na imprensa oficial.

Ultrapassado este aspecto da análise passa-se ao segundo: como se processará a contagem de início e término dos prazos contratuais.

Consoante ao que se afirmou em linhas transatas a Lei 8.666/93 não disciplinou, ao menos não expressamente, a forma de contagem do início e encerramento dos prazos contratuais. A assertiva exige que se abra um breve parêntese: as disposições do art. 110 da Lei 8.666/93 não se aplicam aos prazos contratuais, eis que o citado dispositivo normativo se volta, exclusivamente, a disciplinar os prazos processuais, fecha parênteses.

A omissão legislativa força o intérprete a buscar a solução na teoria geral dos contratos, disposta na Lei 10.406/02 (Código Civil), aplicável aos contratos administrativos, supletivamente, por força das disposições do caput do art. 54 da Lei 8.666/93. A propósito do exposto, convém colacionar as disposições do art. 132 do Código Civil, observe-se:

Art. 132 - Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§1°. Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§2°. Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§3°. Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§4°. Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto (sem grifos no original).

Segundo o §3° do art. 132 do Código Civil, os “prazos de meses e anos expiram no dia de igual número de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência”. Isto quer significar, em termos práticos, que um contrato cujo termo inicial seja 18/09/18 se encerrará em 18/09/19, caso este não caia em dia não útil, já que o §1° do art. 132 do CC, expressamente determina que “se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil”.

O entendimento encontra ressonância no posicionamento do Tribunal de Contas da União (TCU):

Prazos são contados consecutivamente quando não estiver determinado no ato convocatório, contrato ou convênio, que será em dias úteis.

Quando expressos em dias, contam-se os prazos de modo contínuo. Começam a correr a partir da data da notificação oficial da decisão.

Se fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês.

Só se iniciam e vencem prazos em dia de expediente no órgão ou entidade contratante.

Para efeito da Lei de Licitações, será dia útil aquele em que há expediente na entidade ou órgão promotor do certame.

Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou se este for encerrado antes do horário[10] (sem grifos no original).

Nada obstante, como sói há de acontecer com as ciências jurídicas, há divergência sobre o tema. A AGU, entende que a contagem do prazo de vigência ocorre de data a data (e.g. de 18/09/18 a 18/19/19), mas dissente quanto à possibilidade de “prorrogação” do prazo, quando o dia de vencimento coincidir com uma data em que não haja expediente na Entidade, observe-se:

10. A Lei nº 8.666, de 1993, fixa, em seu art. 110, as regras para a contagem dos “prazos previstos nesta Lei"...

11. Ocorre que, conforme dito, tal diploma normativo é claro ao dispor que as regras acima apenas se aplicam aos prazos "previstos nesta Lei". Por conseqüência, é de se indagar como se daria a contagem do prazo de vigência previsto não em uma lei, mas sim no próprio instrumento de contrato (ou ainda ajuste de outra natureza), estabelecido de comum acordo entre as partes. Tal indagação ganha maior relevo quando se trata de um prazo de vigência a ser contado em meses ou em anos. (...)

CONTAGEM DO PRAZO PARA A PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS (...)

A vigência, quando se trata de ato jurídico escrito, conta-se, nos termos do art. 1º da Lei de Introdução do Código Civil, da publicação. Quanto ao contrato administrativo, como de regra ocorre com a generalidade dos contratos, a vigência tem início na data da assinatura do ajuste ou em outra que lhe seja posterior (...). Destarte, a partir da assinatura diz-se que o contrato está em vigor e assim permanecerá até o último dia de sua vigência ou até o dia de sua rescisão. Contam-se, portanto, o dia inicial e final da vigência do ajuste.

Assim, se o contrato foi assinado no dia 2 de julho de 2001, pelo prazo de um ano, terminará no dia 2 de julho de 2002. Vale para tais ajustes a disciplina estabelecida pela Lei federal nº 810, de 6 de setembro de 1949.

A Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, no art. 110, prescreve que na contagem dos prazos por ela estabelecidos. (...)

Essas regras não se aplicam aos prazos de vigência dos contratos administrativos, pois estes são prazos processuais próprios dos processos judiciais e administrativos. Assim, o prazo do contrato começa no dia da sua assinatura e termina no dia convencionado, ainda que seja sábado, domingo ou feriado[11] (sem grifos no original).

Em que pese a divergência que permeia o tema, parece mais acertado seguir as prescrições contidas no Código Civil, afinal elas incontestavelmente são aplicáveis ao caso, por força do disposto no art. 54 da Lei 8.666/93.

A uma ou a outra maneira, o importante mesmo é que a formalização do termo aditivo ocorra dentro do período de vigência, afim que se ilida a figura da contratação verbal.

 

*Juliana Miky Uehara é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p.836.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.154-1.155.

[3] Entenda-se por aspecto temporal da eficácia o período da produção dos efeitos.

[4] Entenda-se por aspecto espacial o âmbito de incidência dos efeitos.

[5] Entenda-se por aspecto subjetivo aquele que se refere as partes que se sujeitarão aos efeitos do contrato.

[6] NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit, p. 838.

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 1154 -1155.

[8] FURTADO, Lucas Rocha.  Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 6.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 558.

[9] Disponível em: <www.agu.gov.br/page/download/index/id/24684850>. Acesso em: 11/10/18.

[10] TCU. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, 2010. p. 300.

[11] AGU. Parecer CONJUR/TEM 305/10. Consultor Jurídico: Jeronimo Jesus dos Santos. Data: 03/12/18.

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