ARP: cancelamento do registro a pedido do fornecedor

É possível o cancelamento do registro em ARP, a pedido do fornecedor?

*Por Larissa Panko

 

O presente estudo visa esclarecer se é possível o cancelamento do registro em Ata de Registro de Preços (ARP), a pedido do fornecedor, bem como, em sendo possível, em quais situações isto poderá vir a acontecer; e, ainda, o momento oportuno para a apresentação de tal solicitação, com a apresentação das respectivas condições a serem observadas para tanto.

 

Pois bem. A fim de se iluminar a aparente obscuridade que permeia a temática ora proposta, adotaremos como nosso “farol” as disposições do Decreto Federal 7.892/13 que regulamentam o Sistema de Registro de Preços (SRP) no âmbito do Poder Executivo Federal. Por conseguinte, imperioso se faz que os Órgãos/Entidades pertencentes aos demais entes federativos (leia-se, Estados, Municípios e Distrito Federal), bem como, aos demais Poderes (leia-se, Legislativo e Judiciário), procedam ao devido cotejo analítico entre o teor de suas próprias normas, e aquelas que serão, adiante, objeto de menção.

 

Considerando isto, é mister trazer a lume as diretrizes dispostas nos arts. 20 e 21 do aludido Regulamento Federal, assim assentados:

 

Art. 20 - O registro do fornecedor será cancelado quando:

I - descumprir as condições da ata de registro de preços;

II - não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável;

III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou

IV - sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

Parágrafo único. O cancelamento de registros nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do caput será formalizado por despacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

 

Art. 21 - O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados:

I - por razão de interesse público; ou

II - a pedido do fornecedor (sem grifos no original).

 

Verifica-se, portanto, a existência de hipótese de cancelamento do registro em ARP, mediante solicitação do respectivo beneficiário, no bojo do inc. II, do art. 21, do Decreto Federal 7.892/13. Contudo, tal possibilidade se encontra expressamente adstrita à observância dos seguintes requisitos:

 

1º) a solicitação de cancelamento deverá ser resultante da ocorrência de “fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior”. Acerca disso, assim discorre Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES:

 

Se divergências existem sobre o conteúdo das expressões “força maior” e “caso fortuito”, parece correto afirmar que o mesmo inocorre em relação às exigências da satisfação simultânea dos seguintes requisitos para que a responsabilidade do licitante seja excluída:

1. “o fato deve ser necessário, não determinado pela culpa do devedor”.

Como diz Arnoldo Medeiros da Fonseca, se há culpa, não há caso fortuito; e reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa do devedor. Um fato exclui o outro. Um incêndio, por exemplo, pode caracterizar o fortuito, mas se para ele concorre com culpa o devedor, desaparece a força liberatória.

2. “o fato deve ser superveniente e inevitável”.

Trazendo para o campo das relações do SRP, o fato ensejador do caso fortuito ou força maior deve ser superveniente ao registro ou até mesmo à proposta, ou seja, deve ocorrer após a manifestação da proposta; inevitável, isto é, a excludente de responsabilidade não pode ser evitada pelo licitante...

3. “finalmente, o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.” (...)

Na força maior, à primeira vista, há isenção da responsabilidade e liberação do compromisso, sem imputação de débito ou outras providências ulteriores. É preciso, porém, como referido na situação analisada, precedentemente, que a conduta dos agentes públicos não tenha contribuído para o descumprimento da obrigação.

Já no caso fortuito pode haver participação humana, mas não atribuível ao licitante.[1]

 

2º) O fato superveniente deverá trazer prejuízo ao cumprimento das condições de execução do objeto registrado na Ata[2]. Neste sentido, aliás, assim se manifesta Iúlian MIRANDA: “crê-se que o legislador concebeu maior liberdade ao administrador para efetuar o cancelamento da ata, pois basta a ocorrência de fato que prejudique – não necessariamente que impeça a execução do contrato a ser celebrado.”[3]

3º) E, ainda, o fato superveniente deverá ser devidamente comprovado e justificado pelo fornecedor.

 

Por fim, para facilitar a compreensão, considerando os exemplos práticos apresentados pela doutrina correlata, a título de arremate, teríamos as seguintes hipóteses nas quais a solicitação de cancelamento do registro em ARP, a pedido do fornecedor, subsumir-se-ia aos ditames do inc. II, do art. 21, do Decreto Federal 7.892/13:

 

• De acordo com FERNANDES, seria possível a solicitação de cancelamento do registro em ARP, a pedido do fornecedor, nas seguintes situações:

 

a) “rompimento contratual de exportador estrangeiro com seu fornecedor no Brasil quando ficar evidenciado que o contrato estava em curso e operando seus efeitos e a rescisão operou contra a vontade do licitante-fornecedor”[4]; contexto este, que se enquadraria no conceito de força maior.[5]

 

Mas, por outro lado, não seria o caso de força maior o fato do “... representante não conseguir firmar contrato com o fabricante, pois isso demonstra que ‘aventurou-se’ numa licitação na expectativa de conseguir contrato futuro com o fabricante”.[6]

 

b) “... incêndio em depósito de mercadorias, bem como o acidente de navio que comprovadamente transportava a mercadoria...”[7] [8]; contexto este, que se enquadraria no conceito de caso fortuito.[9]

 

Mas, por outro lado, não se estaria a tratar de caso fortuito, se estivéssemos diante da “...deterioração de mercadoria pelo vencimento do prazo de validade.”[10]

 

c) “... greve comprovada na fábrica do produtor...”[11]; contexto este, que se enquadraria no conceito de força maior.[12]

Mas, por outro lado, não estaria caracterizada força maior, se estivéssemos a tratar da “...negligência dos empregados...”[13]

 

d) “... operação-padrão ou operação-tartaruga dos fiscais da aduana quando o fornecimento implica aquisição de produtos ou seus insumos, via importação”[14] (destaques no original); contexto este, que se enquadraria no conceito de força maior.[15]

 

• E, ainda, de acordo com Joel de Menezes NIEBUHR, por sua vez, na seguinte situação:

 

a) o produto registrado na ARP, e que deveria ser entregue pelo fornecedor, “...é retirado do mercado, não é mais fabricado...”.[16]

 

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 

[1] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 342-343.

[2] Comparativamente, o revogado Decreto Federal 3.931/01, assim dispunha: “Art. 13 (...) §2º. O fornecedor poderá solicitar o cancelamento do seu registro de preço na ocorrência de fato superveniente que venha comprometer a perfeita execução contratual, decorrentes de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados” (sem grifos no original).

[3] FORTINI, Cristiana (Coord.). Registro de Preços. Análise da Lei nº 8.666/93, do Decreto Federal nº 7.892/13 e de outros atos normativos. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 140.

[4] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 343.

[5] Id.

[6] Id.

[7] Id.

[8] Neste mesmo sentido, vede: FORTINI, Cristiana (Coord.). Op. cit., p. 139.

[9] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 343.

[10] Id.

[11] Id.

[12] Id.

[13] Id.

[14] Id.

[15] Id.

[16] NIEBUHR, Joel de Menezes; GUIMARÃES, Edgar. Registro de Preços. Aspectos Práticos e Jurídicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 112.

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Pregão: O chamado cadastro reserva, nas licitações para Registro de Preços

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