Considerações sobre os regimes de empreitadas

As principais diferenças entre os regimes de execução indireta

*Por Juliana Miky Uehara

Como se sabe, “as obras e serviços podem desenvolver-se sob regime de execução indireta”.[1] Isto quer significar, em termos práticos, que  o objeto será executado por um terceiro, que será juridicamente responsável pela execução da obra ou pela prestação do serviço. Via de regra, esta espécie de execução é instrumentalizada na forma de empreitada,[2] disciplinada pelo inc. VIII, do art. 6º, da Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

Art. 6º - Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:

a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

c) (Vetado).

d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada (sem grifos no original).

Por se tratar de enunciados complexos, convém principiar a presente análise trazendo à colação os conceitos extraídos na doutrina, iniciando-se por aqueles propostos por Carlos Pinto Coelho MOTTA:

(a) Empreitada por preço global

Ocorre, segundo a lei, quando a execução da obra ou serviço se der por “preço certo e total”, permitindo-se o pagamento parcelado ou mensal, observado o prazo definido no art. 40, XIV, “a”.

(b) Empreitada por preço unitário

Ocorre quando a execução da obra ou serviço se der por “preço certo de unidades determinadas”. Como se sabe, a caracterização diferencial entre preço global e unitário no empreendimento não reside apenas no valor do pagamento (apurado na liquidação da despesa, decorrente da execução pactuada e prevista no edital), mas define-se sobretudo pelo critério de comprovação (leia-se apuração) do valor devido (quantum debeatur).

Portanto, não podendo o objeto licitado ser subdividido ou fracionado, por razões técnicas, a execução deve-se proceder por empreitada integral.

Daí a análise do TCU, que tem visualizado, em sua vasta e inexorável experiência, casos em que a execução por empreitada unitária ou global, se converte em oportunidade para que o licitante pratique o chamado “jogo de planilha”.

(c) Empreitada integral

Ocorre quando se contrata um empreendimento ou realização em sua integralidade, com todas as etapas das obras, serviços ou instalações “[...] sob inteira responsabilidade do contratado até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação. Esta alínea “e” do inciso VIII o art. 6º deve ser lida com os arts 7º; 23; 40, X e XII; 44; 45 e 47.

Quer nos parecer que a palavra empreendimento, utilizada na letra e do inciso VIII do art. 6º, conteria, em seu significado, os quatro tipos de construção citados por Hely Lopes Meirelles, a saber: equipamento urbanos, equipamento administrativo, empreendimentos de utilidade pública e edifícios públicos.

Nessa hipótese, delegam-se ao contratado todas as obrigações relativas ao objeto da avença a ser entregue em condições de iniciar sua operação[3] (destaques do autor).

Outrossim, vide as ilações de Marçal JUSTEN FILHO:

Tanto a empreitada por preço unitário como aquela por preço global apresentam em comum a contratação da execução de uma obra ou serviço, incumbindo ao particular fornecer o trabalho ou o trabalho e os materiais, mediante uma remuneração. A distinção entre as figuras envolve, de um modo direto, o critério para a determinação da remuneração do particular.

Na empreitada por preço global, existe um preço global pela obra ou serviço. O licitante obriga-se a executar a obra ou serviço, mediante remuneração calculada com um valor determinado.

Já a empreitada por preço unitário, o empreiteiro é contratado para executar o objeto sendo o preço fixado por preço certo por unidades determinadas. Portanto, a remuneração do particular é obtida pelo somatório de diferentes itens contemplados numa estimativa de execução.

Na empreitada por preços unitários, o licitante não se obriga a executar cada item isoladamente. A contratação versa sobre o objeto integral, sobre a obra ou os serviços completos. Então a proposta de cada preço unitário não é dissociável do conjunto global da obra ou do serviço.

(...)

A obrigação assumida pelo empreiteiro será idêntica nas duas hipóteses examinadas. Uma contratação por empreitada global envolve, de modo necessário, a obrigação de executar o objeto em sua integralidade. A contratação por preço unitário acarreta idêntico efeito.

A diferença reside em que, na empreita por preço unitário, o licitante formula uma proposta contemplando preços unitários pelos itens que compõe o objeto, enquanto na empreitada global, há uma estimativa global da remuneração assegurada ao particular.

(...)

O regime de empreitada integral é utilizado para situações que envolvam a implantação de uma unidade operacional, em que a infraestrutura física é necessária, mas não suficiente para satisfazer o interesse da Administração. O objeto visado pela contratação é a construção da infraestrutura e a implementação de serviços de outras atividades indispensáveis ao desempenho de uma atividade operacional dinâmica.

Por exemplo, não se admite um contrato de empreitada integral para um edifício residencial, porque o objeto a ser executado se exaure na construção da infraestrutura. Não existe uma atividade a ser desempenhada a partir do edifício residencial.

Mas é cabível a execução de uma empreitada integral versando sobre uma usina hidrelétrica, o que significaria que o particular teria a obrigação não apenas de executar infraestruturas, mas também de promover a sua operação[4] (sem grifos no original).

Em síntese, os conceitos podem ser enunciados da seguinte forma: a empreitada por preço unitário caracteriza-se pelo pagamento de unidades determinadas, de dada obra ou serviço, por preço certo. Ou seja, neste regime, mede-se “cada unidade do serviço e os pagamentos far-se-ão mediante a multiplicação das quantidades executadas pelo respectivo preço unitário”.[5] Já na empreitada por preço global “a Administração remunera o contratado em razão da execução da obra como um todo ou em razão de partes ou etapas predeterminadas, apurada também em sua totalidade”.[6] Por fim, a empreitada integral, destina-se à contratação de um empreendimento, tautologia a parte, em sua integralidade (compreendendo a obra, serviços e instalações). Neste regime “a obra deve ser entregue totalmente concluída, limpa e com os bens (máquinas, equipamento etc.) instalados e em perfeitas condições de uso e funcionamento. Assim, neste regime, a Licitação não abrange somente a execução da obra, mas também o fornecimento e instalação de bens pelo mesmo contratado”.[7]

Tendo em vista que todos os regimes levam à consecução do mesmo objeto, é difícil não perceber certa similaridade entre eles. Tanto é assim que não raro a Administração peca na escolha do mais apropriado regime. Neste contexto, a principal dificuldade reside em diferenciar o cabimento do regime de empreitada por preço global em detrimento da empreitada por preço unitário ou vice-versa.

Essencialmente, a diferença entre ambas consiste na previsibilidade do objeto e, por conseguinte, na forma de pagamento a ser realizado. Enquanto a empreitada por preço global volta-se à contratação de objetos previsíveis, sendo remunerada pelo valor in totum do objeto, a empreitada por preço unitário dirige-se à contratação de objetos de difícil previsibilidade e, em virtude disso, o pagamento será realizado pelas unidades executadas.

Neste sentido, observem-se as considerações de JUSTEN FILHO:

A alternativa da empreitada por preços unitários é útil em hipóteses que comportem modulação na execução. São aqueles casos em que a obra pode ser dissociada em unidades autônomas homogêneas. Assim, suponha-se um contrato para edificar um conjunto residencial composto por um número de unidades habitacionais semelhantes. Pode-se formular um contrato de empreitada por preço unitário, o que reduzirá as dificuldades em caso de variações de quantitativos ao longo da contratação.

(...)

Em tais hipóteses a Administração acaba constrangida a optar pela empreitada por preços unitários. O particular apresenta uma proposta relativa a tais preços unitários. Ao longo da execução do contrato haverá ajustes em quantitativos. Desse modo, o particular assumirá a obrigação de honrar o preço unitário, mas sem comprometer-se pelo dever de executar o objeto por um preço global predeterminado. O preço mantido e “fechado” será aquele fixado relativamente a cada item.

Em suma, a remuneração final assegurada ao particular, numa empreitada por preços unitários, não guardará vínculo necessário com a estimativa inicial resultante do somatório dos preços unitários – precisamente porque haverá variação dos quantitativos.[8]

Em análise à matéria, assim se pronunciou o Tribunal de Contas da União (TCU):

Na prática, tendo em vista que ambos os regimes podem levar à realização do mesmo objeto, a diferença encontrar-se-á, basicamente, na maneira de como serão realizadas as medições - e nos riscos assumidos pela contratada em razão dessa distinção na forma de pagamento. Nas empreitadas por preço unitário, mede-se cada unidade de serviço e os pagamentos far-se-ão mediante a multiplicação das quantidades executadas pelos seus respectivos preços unitários. O memorial de medições - peça necessária e fundamental para a regular liquidação de despesas - trará, em detalhes, a fundamentação dessas quantidades, para cada item constante do orçamento contratado.

Nas empreitadas por preço global, de outro modo, medem-se as etapas de serviço de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra ou mediante as etapas objetivamente estabelecidas no instrumento convocatório. Em exemplo prático, terminadas as fundações, paga-se o valor global das fundações; feita a estrutura, remunera-se o valor previsto para essa etapa; concluída determinada fase da obra, com marco previamente estipulado, retribui-se o montante correspondente; até chegar ao final da empreitada, que deverá corresponder ao valor total ofertado para o objeto como um todo, no ato da licitação (preço certo e total).

Trata-se, em consequência, em algum termo, da transferência de imprecisões quantitativas para o particular, como ainda, de um esforço fiscalizatório menor, no que se refere à verificação em pormenores dos quantitativos de cada serviço. Embora os cuidados com a qualidade do objeto permaneçam, não se fazem necessárias avaliações meticulosas e individuais de quantidades. Ao executar, por exemplo, um piso cerâmico de uma obra em uma empreitada por preço unitário, uma vez que se contrata um preço por unidades determinadas, pega-se a trena e se mede exatamente o que foi feito. Se as medidas indicarem que se executarem 100,5 m², 100,5 m² serão pagos (e não 100 m²). No preço global, de outro modo, como se contratou a obra por preço certo e total (se não houver modificação de projeto), uma vez que o piso da sala foi feito, remunera-se o previsto em contrato - ou exatamente 100 m²[9] (sem grifos no original).

O arrazoado exposto convida a mencionar que a empreitada por preço global poucas vezes se afigura como o regime de execução mais adequado para a consecução de reformas, eis que a imprevisibilidade ínsita a este tipo de serviço melhor se compatibiliza com o regime de empreitada por preço unitário. Neste sentido, vide o entendimento exarado pelo TCU:

Existem certos tipos de obras e sistemas construtivos que, por suas características, não possibilitam uma quantificação absolutamente acurada dos exatos volumes a executar. Há uma imprecisão nata nesses afazeres. São os casos, por exemplo, da execução de grandes volumes de terraplenagem. Quando se compacta um material, o volume in natura é reduzido; e cada solo, em razão de suas características geotécnicas, possui um comportamento diferenciado para essa retração. Tal medida pode ser traduzida por um índice, chamado "fator de contração" ou "fator de homogeneização". Quanto maior esse índice, mais escavações devem ser feitas para viabilizar a construção dos respectivos aterros. O valor da obra, portanto, é altamente impactado em decorrência dessa particularidade.

Em uma jazida de solos é comum existirem vários extratos de material com "fatores de contração" distintos. Quer dizer que, não obstante a realização prévia de ensaios geotécnicos, é inviável oferecer uma acurácia absoluta no projeto. Até porque existe, também, um fator perdas nas operações de transporte (dos cortes para os aterros). Essas perdas, claro, também são relevantemente imprecisas. Sem contar a existência de uma capa orgânica nos cortes (de espessura irregular) imprestável para servir de suporte nos aterros. Quanto maior essa capa, mais escavações serão necessárias. Outra camada superficial no leito dos aterros (mais uma vez de medida indeterminada, a priori) também deve ser retirada, o que ocasionará mais ou menos volumes de material aterrado para atender as cotas de projeto.

Natural concluir que, não obstante os cuidados no projeto básico para adequadamente quantificar os volumes de terraplenagem, sempre haverá uma boa margem de indeterminação.

Idêntica afirmativa pode ser imposta em contratos de reforma de edificação. Não há como prever o exato estado das tubulações no interior dos pisos e paredes, sem antes demoli-las. Em restaurações de prédios históricos, igualmente tortuoso identificar, com antecedência a perfeita quantidade de pisos, portas, esquadrias e janelas a serem totalmente substituídos e quais serão recuperados. Obras urbanas, que intuam interferências diversas, possuirão mesma peculiaridade. Alguns tipos de fundações, principalmente as cravadas, também. Recuperações estruturais e manutenção rodoviária são outro exemplo. Existe uma gama de outras situações.

Caso utilizada uma empreitada por preço global nesses tipos de objetos, as medições serão realizadas por etapas; não por quantitativos medidos. Resultado: os construtores irão alocar uma parcela muito alta de risco para adimplir, com segurança, o objeto licitado. Na verdade, essa segurança não existirá, porque o imponderável é muito alto. A melhor proposta para a administração mais se voltará para a aleatoriedade que propriamente a uma boa oferta licitatória.

Por esse motivo, nesses empreendimentos eivados de imprecisão congênita, é preferível a utilização de empreitadas por preço unitário, pelas características próprias do sistema de medição. Nisso, concordo inteiramente com as conclusões tomadas pela unidade instrutiva[10] (sem grifos no original).

Outra dificuldade recorrente é diferenciar o cabimento da empreitada por preço global da empreitada por preço integral. Em síntese, a empreitada por preço global diferencia-se da empreitada por preço integral, na exata medida em que esta pressupõe a execução integral do objeto, compreendendo tanto a infraestrutura quanto a operacionalização de seu funcionamento. Ao passo que a outra (empreitada global), pressuporia apenas a execução do objeto, por preço total e certo.

A exemplificação proposta pela Advocacia Geral da União (AGU) permite compreender melhor a assertiva:

1.3.2. Empreitada Integral A Empreitada Integral é uma forma ampliada da Empreitada por Preço Global. Nela, a Administração pretende não apenas a entrega de um bem ou a mera execução de um serviço. Objetiva-se o recebimento de um empreendimento funcional, ou seja, contrata-se a entrega de um bem com o valor agregado proveniente de toda a estrutura logística/material necessária ao seu funcionamento, ainda que a execução exija a subcontratação de empresas com diferentes especialidades. Exemplo: a entrega de um prédio hospitalar pode ser realizada por preço global; porém, a entrega de um hospital funcional se contrata por meio da empreitada integral.[11]

À guisa de conclusão, faz-se mister observar que cada regime de execução apresenta particularidades que possibilitam a adequação às mais diversas necessidades públicas, já que diante de situações díspares sobressaem especificidades que poderão ser acolhidas por um ou por outro regime.

*Juliana Miky Uehara é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 


[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 193.

[2] Idem.

[3] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 156.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit.,. p. 194-195 e 203.

[5] TCU. Acórdão 1.977/13. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Data da Sessão: 31/07/13.

[6] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4. ed. Fórum: Belo Horizonte, 2015. p. 291.

[7] BRÄUNERT, Rolf Dieter. Obras e serviços de engenharia. Curitiba: Negócios Públicos, 2008. p. 61.

[8]  JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 195-196.

[9] TCU. Acórdão 1.977/13. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Data da Sessão: 31/07/13.

[10] TCU. Acórdão 1.977/13. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. Data da Sessão: 31/07/13.

[11] Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/28095642>. Acesso em: 25/10/17.

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