Exigência de garantias (da proposta e contratual) no Pregão

É possível a exigência de garantia da proposta em sede de Pregão? E quanto à garantia contratual?

*Por Larissa Panko

O presente estudo visa esclarecer quanto à possibilidade (ou não) de se exigir em edital, nas licitações instauradas por meio de Pregão, garantia. Isto, tanto no que diz respeito à chamada garantia da proposta, quanto no que concerne à dita garantia contratual.

Contudo, antes de analisarmos este quesito em específico, é oportuno apresentar diferenciação, ainda que breve, relativamente a estas duas figuras

a) Garantia da proposta/de participação:

Fundamento legal: Lei 8.666/93, art. 31, inc. III e §2º.

Momento oportuno: exigível para fins de comprovação da qualificação econômico-financeira de todos os licitantes, por ocasião da apresentação dos documentos de habilitação.

Cabimento: assim como ocorre com relação a todo e qualquer documento habilitatório, apenas deverá ser exigida quando for reputada indispensável para assegurar a adequada execução do objeto a ser contratado.

Existem duas referências legais no art. 31 à figura da garantia. No inc. III, está prevista garantia limitada a 1% do valor estimado da contratação. No §2.º, existe a previsão de garantia nas hipóteses de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços, como alternativa à exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimos. Nesse caso, a garantia será limitada a 10% do valor estimado do contrato.

As duas hipóteses não se confundem. Aquela do inc. III é admissível de modo genérico em qualquer certame. Aquela do §2.º somente será admissível nas hipóteses ali previstas, como sucedâneo para a ausência de preenchimento do requisito de capital social ou patrimônio líquido mínimo.[1]

Finalidade: demonstração por parte dos licitantes, de sua capacidade de participar da licitação, evitando assim o comparecimento dos chamados licitantes “aventureiros” (bem como de sua aptidão a contratar, com vistas aos compromissos que assumirá).

Espécies: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

b) Garantia contratual:

Fundamento legal: no disposto pelos arts. 55, inc. VI e 56, da Lei 8.666/93, arts. 55, inc. VI e 56.

Momento oportuno: exigível apenas do contratado, por ocasião da assinatura do contrato.

Cabimento: “deverá ser exigida apenas nas hipóteses em que se faça necessária. Quando inexistirem riscos de lesão ao interesse público, a Administração não precisará impor a prestação de garantia”.[2]

A garantia contratual, quando exigida, não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato (Lei 8.666/93, art. 56, §2º); salvo quando se tratar de “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente”, hipótese na qual este percentual poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato (Lei 8.666/93, art. 56, §3º).

Finalidade: assegurar a plena execução do respectivo contrato, bem como, promover o pagamento de multas eventualmente aplicadas pela Administração Contratante.

Espécies: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.

Considerando, então, que as “modalidades” de garantia apresentadas (garantia da proposta e garantia contratual), à luz das disposições da Lei 8.666/93, têm finalidades distintas e, ainda, são exigíveis em momentos processuais diversos, verifica-se que não há óbices, a priori, para que se exija, em um mesmo certame licitatório, garantia da proposta, a título habilitatório; e, após, garantia contratual, para fins da assinatura do contrato.

Entendimento este que seria aplicável, indistintamente, a toda e qualquer modalidade de licitação, não fosse a regra inserta no inc. I, do art. 5º, da Lei 10.520/02, que assim dispõe: “Art. 5º - É vedada a exigência de: I - garantia de proposta;”

Observa-se, então, que o comando normativo supracitado veda, no Pregão, apenas a exigência da garantia da proposta. Vedação esta, que conforme nos esclarece Marçal JUSTEN FILHO, justifica-se na medida em que a exigência de garantia da proposta “... dificulta o acesso ao certame e não se traduz em maior vantagem para a Administração”.[3] De modo que, “na vida prática, é quase impossível encontrar algum caso em que essa garantia tenha sido aproveitada pela Administração para algum fim”.[4]

Por outro lado, no que diz respeito especificamente à exigência de garantia contratual, em sede de Pregão, uma vez que esta e a garantia da proposta, reprise-se, não se confundem; será possível, de modo residual (posto que não contemplada na vedação disposta no inc. I, do art. 5º, da Lei 10.520/02), a solicitação de garantia contratual.

Entendimento este, aliás, que também parece ser o posicionamento adotado por Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES, ao afirmar que: “podem ser exigidos, ainda: (...) b) garantia, na forma do art. 56 da Lei nº 8.666/93”.[5]

Bem como, pelo Tribunal de Contas da União (TCU), uma vez que da leitura do Acórdão 1.312/12 – Plenário, por meio do qual a Corte de Contas federal analisou determinado Pregão eletrônico destinado à aquisição de equipamentos de segurança, temos que o Ministro Relator em seu voto se manifestou nos seguintes termos: “Para assegurar a execução contratual (...), a garantia a ser exigida poderia ser a prevista no art. 56, §5º, da Lei 8.666/1993...”[6]

Assim, à guisa de conclusão, tem-se que na modalidade Pregão, diante da vedação expressa constante no  inc. I, do art. 5º, da Lei 10.520/02, não será possível a exigência de garantia da proposta (para fins de habilitação); não havendo óbices, em contraponto, para que se exija garantia contratual, nos termos dos arts. 55, inc. VI c/c 56, da Lei 8.666/93.

*Larissa Panko é advogada, consultora jurídica no Grupo Negócios Públicos, autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação Federal” e membro do corpo editorial da revista LICICON.

 


[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 671.

[2] Ibid., p. 1.099.

[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 231.

[4] Id.

[5] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 418.

[6] TCU. Acórdão 1.312/12. Órgão julgador: Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. DOU: 30/05/12.

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