As fases do Pregão

Como se sabe, o Pregão obedece a um rito diferido pelo que exige um exame próprio.

Juliana Miky Uehara.[1]

Em continuidade ao artigo anterior (as fases das modalidades licitatórias tradicionais) dar-se-á início, nesta oportunidade, ao exame das fases do Pregão.

Como se sabe, o Pregão obedece a um rito diferido pelo que exige um exame próprio. Principie-se, então, por listar a sucessão de atos que integram a fase externa do Pregão: solicitação do requisitante; autorização pela autoridade superior; aprovação pela assessoria jurídica; publicação do edital; pedidos de esclarecimento e impugnação; Credenciamento; análise das propostas em sentido estrito; etapa de lances; análise de amostras ou testes (se houver); análise dos documentos de habilitação; declaração do vencedor provisório; fase recursal; adjudicação e homologação; assinatura do contrato.

Para melhor visualizar o roteiro apresentado vide o seguinte quadro sinóptico:

À guisa do roteiro proposto, é possível dar início à análise individualizada de cada ato mencionado. Há que se esclarecer, contudo, que as etapas da fase interna dispensam maiores comentários, de modo que o estudo começará pela publicação do edital.

Publicação do edital.

Como se sabe, a Administração deve estabelecer um prazo mínimo de 8 (oito) dias entre a publicação do edital e a data da apresentação das propostas.[1] A matéria foi disciplinada pelo inc. V, do art. 4°, da Lei 10.520/02, verbis: “o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis” (sem grifos no original).

Em comentários à matéria Joel Menezes NIEBUHR explica que:

O prazo de publicidade do edital e data da apresentação das propostas é de, no mínimo, 8 (oito) dias úteis (...). Esse é o tempo que dispõe os interessados no pregão para retirarem a íntegra do edital, reunirem os documentos exigidos para a habilitação, formularem e entregarem suas respectivas propostas à Administração.

Nos casos em que é exigida a publicação do aviso do edital em mais de um veículo – como ocorre nas alíneas “b” e “c” do art. 11 do Decreto Federal nº 3.555/00 -, o prazo de 8 (oito) dias úteis começa a contar da última publicação ou da efetiva disponibilidade do edital e respectivo anexo, trazendo-se de modo subsidiário, o §3° do artigo 21 da Lei 8.666/93.[2]

Não é demais reforçar que o prazo instituído pela lei é o mínimo a ser obedecido, sendo passível, porquanto, ampliação conforme o interesse da Administração. Com efeito, aplicam-se, nesse ponto, os princípios gerais de Direito Administrativo. De modo que, a fixação do prazo tão exíguo (8 dias úteis) cederá lugar a um mais amplo, caso o prazo legal não seja capaz de atender o interesse público.

Pedidos de Esclarecimentos e Impugnação ao edital.

A Lei 10.520/02 não consignou, expressamente, um momento para que os cidadãos ou licitantes exercessem o controle de legalidade sobre o ato convocatório da licitação. Foram os Decretos que lhe são Regulamentares que vieram disciplinar a matéria, muito embora se saiba que o direito de impugnar o edital, já estava assegurado aos interessados, por meio da aplicação subsidiária  do art. 9° da Lei 8.666/93.

A temática ora analisada convida-nos a colacionar a disciplinada dada à matéria em âmbito Federal:

Decreto 5.450/05

Art. 18 - Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica.

§1º. Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.

§2º. Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame (sem grifos no original).

Art. 19 - Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital (sem grifos no original).

Decreto 3.555/00

Art. 12 - Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.

§1º.  Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas (sem grifos no original).

De acordo com os supracitados comandos normativos, qualquer pessoa investe-se de legitimidade para impugnar o edital ou mesmo solicitar esclarecimentos à Administração sobre o seu conteúdo. Para tanto, dispõe de até 2 (dois) dias úteis, antes da data fixada para o recebimento das propostas.

Recebidas as impugnações ou esclarecimentos, o Pregoeiro disporá de 24 (vinte e quatro) horas para respondê-las.

Credenciamento.

Aberta a Sessão de Julgamento, o primeiro ato a ser praticado pelo Pregoeiro será o Credenciamento dos representantes dos licitantes. Nele verificar-se-á “se as pessoas que declaram representar os licitantes durante a sessão do pregão realmente tem poderes para fazê-lo, sobretudo para oferecerem os lances orais”.[3]

 Embora tal procedimento não possua um prazo específico, a lei determina que o Pregoeiro crie um momento no qual deverá exigir dos licitantes a apresentação do contrato social, acompanhado da procuração ou carta de preposição e o documento de identificação do representante (todos originais ou fotocópias autenticadas).

Julgamento das propostas em sentido estrito.

Depois de recebidos os envelopes, dar-se-á início à abertura daqueles que contém as propostas de preços. Uma vez abertos os envelopes, o Pregoeiro verificará sua conformidade com os requisitos estabelecidos em lei e no instrumento convocatório.[4]

De acordo com Marçal JUSTEN FILHO a análise a ser desenvolvida pelo Pregoeiro envolve diferentes aspectos, a saber: exame dos requisitos formais, análise dos requisitos de participação, exame dos requisitos materiais e a exequibilidade dos preços. Vejam-se os nas palavras do autor:

Exames dos requisitos formais.

O edital deve fixar os requisitos de formalização das propostas. Ademais, há regras gerais de forma contidas na legislação. A proposta que infringir as exigências deverá ser desclassificada. Aplicam-se, no entanto, os comentários emitidos à propósito da Lei n° 8.666. Isso equivale a reconhecer a existência de diversas categorias de vícios, distinguindo-se a nulidade absoluta, a nulidade relativa e a mera infração.

(...)

A distinção entre as três categorias de defeitos nem sempre é simples. Mas o próprio ato convocatório pode colaborar para a simplificação do problema. A virtude do ato convocatório será a simplicidade e a supressão de exigências formais inúteis. Quando menos, o próprio ato convocatório pode diferenciar a gravidade do defeito.

(...)

Requisitos de participação.

O julgamento da habilitação ocorre apenas depois de exaurida a fase de lances. A Administração não se ocupa do exame dos requisitos de habilitação na oportunidade de abertura das propostas. Mas, se a Administração tiver conhecimento objetivo da ausência de requisito de participação, deverá adotar as providências cabíveis. Suponha-se que conste dos cadastros que o sujeito foi declarado inidôneo para contratar com a Administração Pública ou teve suspenso seu direito de licitar. Comprovada documentalmente essa situação a Administração não pode admitir a participação do interessado. Deverá rejeitar o próprio credenciamento os envelopes, eis que há impedimento objetivo a que o licitante tenha sua proposta apreciada. Não teria cabimento ignorar a existência de fato notório impeditivo da participação do sujeito no certame, aguardando momento posterior para levantar a questão.

(...)

Exame dos requisitos materiais.

Justamente pelos motivos acima expostos, o exame dos requisitos materiais das propostas tende a ser sumário. Não cabe ao proponente senão ofertar o preço, essa é a regra do pregão.

No entanto, isto não elimina a necessidade de requisitos mínimos de ordem material. A Administração não pode ser constrangida a contratar mal, simplesmente porque realiza a licitação para obter o menor preço. Portanto, deverão ser desclassificadas as propostas que oferecem produtos inadequados e desconformes com as exigências do ato convocatório. A desconformidade poderá caracterizar-se inclusive quando da qualidade do produto ou serviço for insuficiente.

(...)

A apuração da exequibilidade

A instauração da licitação, mesmo na modalidade pregão, pressupõe a elaboração de orçamento por parte da Administração. Essa é a base primordial para avaliação da exequibilidade. Até é possível imaginar que um particular disporia de instrumentos gerenciais mais eficientes do que a Administração Pública. Isso lhe permitiria executar o objeto por preço inferior ao orçado pelas autoridades administrativas. Contudo, há limites para tanto. Não é possível estabelecer um padrão aplicável a todos os casos, o que impede a adoção de limites mínimos de variação em função do orçamento adotado. Cada situação é peculiar e única, dependendo das circunstâncias impossíveis de definição prévia exaustiva.

Logo, a apuração da inexequibilidade tem de fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra objetiva padronizada e imutável. Isto significa que a Administração tem de conhecer o mercado, a composição de custos e as características pertinentes ao objeto licitado, de molde a avaliar genericamente o limite da inexequibilidade. Mas esse limite terá de ser testado no caso concreto. Suponha-se que o orçamento elaborado pela Administração atinja ao valor de 100. As informações genéricas acerca do objeto permitem aos agentes administrativos cogitar a possibilidade de um particular executar a prestação por valor de 85. Mas essa não é uma informação precisa e objetiva – se fosse, a Administração teria de reconhecer o defeito na elaboração do seu próprio orçamento[5] (destaques do autor).

Exaurida a análise inicial das propostas ter-se-á início a etapa de lances.

Etapa de lances.

Divulgada “a primeira classificação provisória e identificados os licitantes qualificados, o pregoeiro deverá dar início imediato à fase de lances”.[6] Nesta etapa, cada licitante será livre para formular ofertas sucessivas, “sempre com valor reduzido, até que se obtenha o menor valor possível”.[7]

Análise de amostras ou testes (se houver).

Obtido o melhor lance, e caso exista previsão editalícia para tanto, dar-se-á início ao processamento das amostras ou a realização de testes capazes de avaliar a qualidade do objeto licitado. Quando estas estiverem em desacordo com as especificações exigidas pela Administração, as propostas serão desclassificadas. Neste sentido, vide o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU):

Na etapa de julgamento das propostas, amostras e protótipos dos produtos cotados podem ser solicitados. Quando não se encontrarem de acordo com as exigências da licitação, devem as propostas ser desclassificadas. É necessário que a exigência de amostras ou protótipos esteja previamente estabelecida no ato convocatório, acompanhada de critérios de julgamento estritamente objetivos.[8]

Não é demais acrescentar que a exigência de amostras (ou mesmo a realização de testes) somente pode ser feita em relação ao objeto do licitante mais bem colocado na fase de lances.  Este posicionamento é corroborado pelo TCU:

... diante da necessidade da verificação da qualidade do bem a adquirir ou da sua conformidade com as especificações técnicas estabelecidas no instrumento editalício, exija, se for o caso, amostras ou protótipos tão-somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e somente se tal verificação puder ser ultimada de modo rápido numa única sessão. (...) em se tratando de exigência de apresentação de amostras apenas do licitante vencedor, tal procedimento pode surgir como uma melhor forma de se garantir presteza, perfeição e eficiência ao procedimento do pregão presencial, desde que não comprometa a celeridade de todo o processo e não imponha ônus desnecessários a todos os licitantes.

Daí que não é prudente defender tese que propugne a proibição de exigência de amostras no pregão, em que pese conhecer que, em princípio, ela seria incompatível com a sistemática dele. Ora, os agentes públicos devem dispor dos instrumentos para cuidar do interesse público. Se a exigência de amostras for útil a tal propósito, que ela seja feita.

No caso de pregão presencial realizado para aquisição de material de consumo, a análise de amostra apresentada pelo vencedor do certame tem o condão de garantir, ao órgão público que efetua a compra, que o produto adquirido tenha adequada qualidade técnica aliada ao melhor preço, sem, contudo, comprometer a rapidez esperada para a efetivação da contratação.

Para materiais de consumo que podem ter sua qualidade aferida, rapidamente, sem necessidade de emissão de pareceres técnicos de especialistas, a exigência de amostra do vencedor do certame consubstancia-se na prevalência do princípio da eficiência, sem restar constatado prejuízo à celeridade.

Vê-se, assim, que o entendimento deste Tribunal evoluiu recentemente no sentido da admissão da exigência de amostra do licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar se se tratar de materiais (a) classificáveis como bens de consumo e (b) cuja qualidade possa ser examinada de modo rápido[9] (sem grifos no original).

Somente depois de aprovadas as amostras ou testes, é que se encerrará a fase de análise das propostas (compreendido aqui o julgamento das propostas (em sentido estrito), a etapa de lances e análise de amostras ou testes).

Habilitação e Declaração do vencedor provisório.

Tão logo divulgada a segunda classificação provisória, ter-se-á início a fase de habilitação. Nela, o Pregoeiro examinará se o licitante “detém ou não as condições reputadas indispensáveis para a garantia do cumprimento das obrigações a serem futuramente assumidas com o contrato”.[10] Para tanto, avaliará os documentos que lhe são correspondentes e se cumpridas as exigências declarará o vencedor provisório do certame.

Fase recursal

Encerrada a fase de habilitação os licitantes devem, no prazo fixado no edital, manifestar seu interesse em interpor recurso, indicando os motivos que o levaram a fazê-lo. “Feito isto, ao licitante é concedido prazo de três dias corridos para apresentar as razões do seu recurso. Os demais licitantes ficam intimados a apresentarem contrarrazões ao recurso em igual prazo, que começa a correr do término do prazo do recorrente”.[11]

De posse do(s) recurso e das contrarrazões será concedido ao Pregoeiro prazo que possa rever sua decisão exercitando, assim, uma espécie de juízo de retratação.  Se acolhidas as razões recursais pelo Pregoeiro (ou seja, se reconsiderada a decisão), ter-se-á prosseguimento o certame. Nada obstante, se mantido o entendimento outrora externado o recurso será dirigido à Autoridade Superior que se pronunciará, definitivamente, sobre ele.

Adjudicação e homologação.

Haurido o exame das razões recursais, o Pregoeiro estará autorizado a adjudicar o objeto ao licitante vencedor, submetendo o procedimento ao crivo de legalidade da Autoridade Superior, que poderá homologar o certame e celebrar o contrato.

Assinatura do contrato

Habilitando-se ao menos um licitante e sendo sua proposta reputada como aceitável, ele será considerado o vencedor da licitação e com ele será firmado o contrato.

 

[1] Neste sentido, vide Acórdão 849/08 – Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU).

[2] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 142.

[3] Ibidem, p. 293.

[4] Neste sentido, vide o que dispõe o inc. VII, do art. 4°, da Lei 10.520/02.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal.  Pregão: comentários a legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 162- 183.

[6] Ibidem, p. 173.

[7] Idem.

[8] TCU. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília, 2010. p. 219.

[9] TCU. Acórdão 3.395/07. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Valmir Campelo. Data da Sessão: 30/10/07.

[10] NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit., p. 203.

[11] Ibidem, p. 360.


[1] Advogada; Graduada pela Unibrasil; Atualmente é Consultora do Grupo Negócios Públicos.

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